Genetisk kartlegging gir mange nye juridiske spørsmål

- Behandling av helsedata i helsetjenesten er viktig og vi må tenke annerledes i årene som kommer, sier jusforsker Anne Kjersti Befring.

Hun underviser blant annet i helserett ved Universitetet i Oslo og forsvarte tidligere i år sin doktoravhandling om genetisk kartlegging som ledd i persontilpasset medisin.

Befring er også fagbokforfatter og tidligere direktør i Legeforeningen.

I sin doktoravhandling, som også gis ut som bok på Gyldendal, behandler Befring spørsmål om adgangen til å tilby store genetiske undersøkelser og hvordan innholdet i retten til nødvendig helsehjelp endres når helsehjelpen veksler mellom standardbehandling og forskning.

- Når persontilpasset medisin består av klinisk utprøving med utgangspunkt i den enkelte pasients genetikk, er det vanskelig å omtale retten til forsvarlig og nødvendig helsehjelp som avgrenset mot denne aktiviteten, sier Befring.

Hun peker på at likhetsnormer også kan få betydning for hvilken helsehjelp den enkelte pasient kan forvente.

- Et sentralt spørsmål som både er politisk og rettslig er hvilke forventninger befolkningen bør kunne ha til helsetilbudet i Norge, sier Befring.

- Vi bruker i underkant av 350 milliarder på helse, noe som gir grunn til høye forventninger, selv om dette beløpet i seg selv gir lite informasjon om hvor mye som investeres i helsetilbudet til befolkningen, mener hun.

Grunnlag for diagnoser

Behandling av genetiske data og helsedata er i økende grad grunnlag for å kunne stille diagnoser og gi effektiv helsehjelp. Befring mener den medisinske kunnskapsutviklingen gir økt bruk av data for å diagnostisere og persontilpasse helsehjelpen, men også økt behov for å beskytte sensitive data og biologisk materiale.

-  Det innebærer ulike rettslige perspektiver på hvordan data og biologisk materiale skal behandles etter formål: nytte og risiko, sier hun.

- Taushetsplikten kan omtales som et kildevern, da den ikke bare beskytter persondata, men også kilden til disse dataene i enkelte tilfeller.

- Denne utviklingen har betydning for hvordan data i forbindelse med helsehjelp lagres, gjenbrukes og beskyttes.

Snoking i pasientjournaler

I et foredrag under Arendalsuka tidligere i høst snakket Befring også om utfordringer rundt «snoking» i pasientjournaler.

- Det finnes eksempler på at snoking har fått svært alvorlige konsekvenser for pasienter uten at det har vært mulig å følge opp fordi det har vært mange inne i pasientjournalen, sier hun.

Befring trekker frem et eksempel hvor en muslimsk kvinne ble presset av sitt miljø fordi noen hadde fått tilgang til journalen hennes og fått informasjon om at hun hadde tatt abort i forbindelse med en skilsmisse.

Kvinnen, som selv studerte jus, visste at hun som pasient har rett til innsyn over hvem som har vært inne i journalen hennes, men oppdaget raskt at det var vanskelig å finne ut hvor lekkasjen hadde skjedd fordi det hadde vært såpass mange innom journalen. Saken ble klaget inn til Fylkesmannen uten at lekkasjen ble funnet.

- En konkret utfordring i dag er hvordan pasientdata lagres. Det er store forskjeller på opplysninger, noe som kan begrunne at de må behandles ulikt, sier Befring.

Hun foreslår derfor at lagring må kunne skje på ulike nivåer, noe hun begrunner i at data er nødvendig for å få forsvarlig helsehjelp (noen data er lite sensitive, men nyttige for å behandle andre), og fordi noen opplysninger må beskyttes særskilt.

- I min doktoravhandling har jeg foreslått lagvis lagring – som i en løk – og at pasienter i større grad må finne seg i at data benyttes når målet ikke er å identifisere en pasient og risikoen er lav – og beskyttes bedre når det dreier seg om sensitive data, sier hun.

Innerst i løken vil Befring plassere det som er særlig sensitivt og sperret for innsyn og sekundæranvendelse uten samtykke fra pasienten.

-  Mens det som ligger ytterst kan deles for opparbeidelse av kunnskap som også kommer andre opplysninger til nytte, sier hun.

Snoking i Høyesterett

Å snoke i noens pasientjournal kan føre til disiplinærreaksjoner overfor helsepersonell etter helsepersonelloven kap. 11, straff, erstatning og oppfølgning fra arbeidsgiver, for eksempel gjennom advarsel eller oppsigelse i alvorlige tilfeller.

Befring forteller at det de siste årene har vært flere saker vedrørende snoking, og en straffesak har også blitt behandlet av Høyesterett. I 2018 ble en lege dømt for å ha snoket i en pasientjournal i helseforetaket, mens han arbeidet for et forsikringsselskap.

I helsepersonelloven er det en egen straffebestemmelse som kan komme til anvendelse ved lovbrudd som er forsettlig eller grovt uaktsomt.

- Det er flere eksempler fra Helsetilsynet og Statens helsepersonellnemnd på at advarsel har blitt gitt på bakgrunn av brudd på snokeforbudet. I tillegg er det eksempler på at helsepersonell har blitt oppsagt på denne bakgrunnen, noe som forutsetter at saklighetsvilkåret i arbeidsmiljøloven er oppfylt, sier Befring.

Plikt til å journalføre

Da pasient- og brukerrettighetsloven trådte i kraft 1. januar 2001 skulle den samle og synliggjøre pasientens rettslige posisjon og rettigheter i helsetjenesten.

- Den inneholder en rett til å bli pasient gjennom å få tilgang på nødvendige og forsvarlige helsetjenester og rettigheter i forbindelse med behandling av pasientinformasjon, påpeker Befring.

Hun understreker at selv om frivillighet er hovedregelen for all helsehjelp er det mange unntak. For eksempel er evne til å avgi samtykke ikke et vilkår for å få helsehjelp. I noen tilfeller kan også helsehjelp gis mot pasientens vilje, altså med tvang.

Lagring av pasientopplysninger i forbindelse med helsehjelp er ikke basert på samtykke men på en egen plikt til å journalføre «relevante og nødvendige» opplysninger, påpeker Befring.

- Det vil si at denne adgangen heller ikke er utledet av samtykke til helsehjelp da plikten til dokumentasjon anses særlig viktig når helsehjelp gis uten slikt samtykke: blant annet for å kunne kontrollere helsehjelpen, sier hun, og fortsetter:

- Plikten til journalføring er begrunnet i hensynet til pasienten: at behandlingen kan baseres på det som er dokumentert om pasienten. Denne kontinuiteten bidrar til forsvarlighet, og gjennom at helsehjelpen kan kontrolleres. Dersom er det egne regler for retting og sletting som blant annet skal hindre at opplysningene blir manipulert.